刊播廣告之行為數認定座談會 法學界呼籲：廣告行為數認定應該鬆綁解放

蘇璽文／撰稿、毛洪霖／攝影

由當代法律雜誌社，邀請產學界共同舉辦「刊播廣告之行為態樣與行為數認定」實體與線上座談會圓滿落幕，吸引法學界人士與中小企業品牌業上百人參與，期盼行政相關單位能在廣告行為數上做鬆綁，讓台灣食品與保健食品，能夠更靈活廣告操作應用。

食品或保健品牌商，透過廣告通路宣傳，若行銷字眼尺度拿捏不宜，往往容易受罰，但若是政府行政單位的行為數認定罰則標準不一，導致一案多罰的狀況持續發生，天價的罰金，讓不少業者跳腳喊冤，為了呼籲政府相關單位重視該罰則問題，當代法律雜誌社邀請經濟日報副社長周祖誠擔任貴賓，與談人包括胡博硯、宮文祥、張陳弘、黃源浩、黃銘輝等五位法律學者專家共同參與，特別就不同觀點來探討該議題的延伸。

生技業者也指出，在品牌宣傳時造成的廣告違規，可能是廣告結束後的數個月以後，才接到通知書得知被檢舉了，開始進行一連串要寫書面、要請假、親自到場去找政府官員進行說明的冗長過程，感到相當繁瑣。還是侵害了誰的巨大權益。而動輒幾萬元甚至是數十萬元的罰單，對業者來說都不是一筆小數目，呼籲相關行政單位應該和國際化接軌，才是合情合理。

■周祖誠(經濟日報副社長)

經濟日報副社長周祖誠表示，在刊登廣告態樣數以及行為數認定的處罰議題上，只要有廣告被裁罰，媒體經常受到連帶處分，行政單位還會要求交出廣告委託者姓名、電話、聯繫方式；有時只是單純報導，也會被指導交出記者會時間、地點、發言人等。

周祖誠說，從媒體立場來說，歸納出三點爭議，第一為定義問題，「到底是報導還是廣告」？以往發生過許多置入性新聞報導遭誤認為廣告而遭裁罰案例，許多問題根源，為主管機會不了解媒體實務運作狀況，置入性報導與廣告是不一樣流程。

第二種情形為認定定義問題，現代產品行銷方式及管道越來越多，廣告態樣變化非常大，有些主張裁罰的人，觀念還停留在十多年前，不清楚現代產品行銷，所以裁罰標準、認定標準必須與時俱進，跟上時代進步。

第三為更嚴重的「連續處分」問題，媒體身受其害，時常收到主管機關通知函，內容為爭議報導的處分通知，但已是一個月前、兩個月前甚至半年前的爭議報導。周祖誠認為，若主管機關認定不當，應用更快方式提出，讓產品行銷廠商趕緊修改。

■王晨桓(當代法律雜誌社社長)

同一廣告，在電視購物台、電視台、網路、平面或一般實體看板，由於現行法規未規定「檢舉期限」與「機關之間移送程序與計算方式」，無法控制檢舉人何時提出檢舉，導致被重複處罰。加上廣告字詞無邊無際，藥食同源、寓意無邊、義或偕音的巧妙使用，都有可能有違法的問題，目前是「自主管理」，如果在不同法律情況下，第一次的誤用，業者可以接受罰則，若廣告已經下架後2個月還被罰，是否有待公平性。「業者適應能力非常強，只怕不確定性，『一行為』與『數行為』的認定上，有許多爭議性存在，而影響人民權利」。當代法律雜誌社長、建業法律事務所所長王晨桓指出，法律上的「處罰」要達到目的，「及時性」及「處罰次數」非常重要，尤其「處罰次數」非常難解。

王晨桓指出，「一行為」與「數行為」的認定上可說是百家爭鳴，但「那是法的不確定性」，不應該歸屬到人民這邊；有些事情該不該罰，行為數界定不一定很重要；業者並不是故意要違規，如果違規行為被導正，不見得需要處罰，應該站在保護人民權利角度，寧可少處罰，不要多，整個學界、法界的見解，應該會慢慢是朝向這個趨勢。

■黃源浩(輔仁大學法學院教授)

對於健康食品廣告行為數認定的「一事不二罰」這項議題，並非只在特定領域，其實在每個行政領域都有，只是嚴重程度不一。

以關稅法來說，快遞業者一次可能需申報二萬到三萬的進口商品，業者很難每件商品都得到貨主簽名蓋章，通常抱持僥倖心態「抓到再說」；若有兩千件違規商品，一件罰五萬，總共一億元，「這時海關會每件都罰嗎」？因此這類的「一事到底要幾罰」問題，代表存在每個領域。

單一行為違反多數可罰要件的案例，最早出現在釋字五零三號的稅法問題，當時大法官明確指出，就算一個行為構成兩個處罰要件，「但不得重複處罰乃現在民主法治國家基本原則」。黃源浩說，過去實例中，大法官鮮少針對個案用「現代民主法治國家基本原則來形容，不過不久後就被其他個案打破，因大法官太過輕忽行政法本身可能碰到各種態樣問題。

至於之後的六零四號解釋，為道路交通管理條例中的限時停車格案例。黃源浩指出，當事人違停十二小時，一小時算一次，這樣警察要開幾張？其實要區分狀況，物理上一行為不等於法律上一行為，「因此可以容許罰十二張」。

接著為七五四釋字號，內容指出當事人為省稅，「一次填報的價格不實」，導致關稅、營業稅、貨物稅都非真實，其實這是我國行政罰上最大難題之一。

■胡博硯(東吳大學法學系教授)

「以健康食品管理法十四條為例，不得標示不實、虛偽不實」。健康食品偽稱有療效，或是宣稱效果超過許可範圍，例如本來是保肝卻宣稱兼抗新冠肺炎，這部分非僅只有健康食品管理法規定，也包括食品衛生安全法第二十八條第一及第二項；這也是屬於「法規間競合關係」，而這兩條法律差距點在於效果不一樣，代表中央沒有協調。

胡博蜆提到，食品衛生安全管理法要處罰到「停止刊播」為止，其目的在不要刊播，與健康食品管理法相比，兩者法條差距在於罰的價錢；就更細節來說，食品衛生安全管理法的法規中也有問題，但健康食品管理法規範較嚴格。

胡博蜆認為，健康食品管理法是特別法，食品衛生安全管理法是普通法，其實特別法優於普通法，但實務上要以哪條法律規定，這是爭議點，尤其食品衛生安全管理法有罰行為數，健康食品管理法則沒有行為數。

健康食品要不要走自己的路？若沒有行為數，會不會造成體系上割裂？立法者修法沒有考慮健康食品問題，是因為健康食品本身有自己管制架構，「健康食品不僅僅是是食品，他不是藥品，也不是食品」，受管理的是後面添加物問題，而危害是可控制性的，只要維持在這個管制架構就不會出事。

至於廣告刊播，最高法院曾有見解，認為是單一意思、是多次違規在法律上的接續行為。胡博蜆質疑，這已涉及到「接續」跟「連續」問題，可斷或不可斷？行政法第十八條不是處理行為數問題，而是處理處罰問題。

■宮文祥(東吳大學法學系副教授)

健康食品管理法並沒有規定行為數，食品衛生安全管理法則有針對行為數規定；健康食品管理法中指出，未規定的內容例如行為數基準，則回到食品衛生安全管理法規範內，包括不同品項之產品、不同版本之廣告、不同日子之刊播、不同刊播媒介之各數，目前這是實務上承認的解釋。

行為數認定在過去的實務案例都頗有爭議，有時法官說的算，聚焦在前階段，最重要的是用宏觀問題看待保健食品要放在哪裡？爭議點也包括如何認定健康食品屬於不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，以及違法廣告在不同頻道播出如何計算行為數

宮文祥提出質疑，包括業者應該如何表達、宣傳產品？而健康食品中就審核程序較嚴重，若真的被定義為健康食品，在宣傳過程中能否用較寬標準看待？另外，健康食品管理法沒有授權，可否由食品衛生安全管理法來規範？再者，行為數認定標準能否排除最高行政法院先前對於同一行為的認定決議？同一產品、同一廣告有不同行銷詞句，這是屬於同一行為？行政法上裁罰標準如何與時俱進？

■黃銘輝(臺北大學法學系副教授)

「不管如何，法院裁判的一貫性很重要，先前就有類先例，必須優先遵守，行政機關也不能逕自完全按照行政機關命令去做裁判」。內在決議及外在行動論述，外在可能是一行為，法律上可能變成數行為，這部分目前還很紛亂，行政法違規的行政態樣，無法單純用如此概念式區分，而在法國，很多時候會用連續犯概念處理。

大法官釋字第七五四號解釋，將處罰目的都放進來，其實是將行為變的更混亂，而沒有理性可言，舉例來說，在電線桿上貼小廣告，如果每個行為都要罰，那將損失很大，這也削弱「一行為不二罰」原則。

食安法對於行為數的認定標準不適當，例如其中第三條針對違反廣告限制規定的行為數判斷標準，有四個指標，包括不同品項之產品、不同版本支廣告、不同刊播媒介之個數、不同日之刊播，其中不同刊播媒介或許可以拿來做不一樣思考，實務上很多法規都有按次處罰規定，但按次處罰應該從個論上著手，應該對應到各個廣告領域的實務特色。

廣告是否是集合性概念，要考慮很多事，不可妄自使用先前案例；例如廣告代理商建議廣告主多次播放，時間短，增加民眾印象，這樣就等於多了很多行為，那是因為兩千年以前是以時段計費，現在是以收視率計算，如果今天有節目的收視率是一可以播十萬元，若節目收視率只有零點五，這時候就要補檔次，次數會變多，那不是罰的更多？

■張陳弘(輔仁大學法學系助理教授)

法律層次授權沒有明白區分行為數判斷要件，全然是行政機關透過法規命令訂定，行政權跟司法權斷裂值得重視，刊播頻道數要影響到行為數認定，應該要把這個思考納入構成要件裡。

針對行為數認定標準，最高行一零五年十月的聯席決議見解，有強調主觀上必須判斷行為是否出於單一意思決定，客觀上有無時間密集跟行為緊接關係；單一意思決定意及不同廣告內容。

另外，一行為的判斷標準還包括相同內容、相同頻道、同一播出日，三者齊備才可以被認定是一行為，不然就是數行為，例如同一廣告內容但不同頻道就是數行為，例如同一廣告內容但不同頻道就是數行為。

第三，不同品項產品、不同版本廣告、不同刊播媒介個數、不同日刊播，這就是不同行為；第四，也會參考違反動機目的、違反手段、違反義務影響程度、違反義務所致之所生危害跟損害。張陳弘說，在不同電線桿上貼廣告，過去曾有地方自治法規認為不同電線桿之間超過十公尺，就是不同行為，這是從危害性程度來論斷。

健康食品之所以要認定內容違規，主要是涉及虛偽不實，處罰理由主要是廣告內容上，既然處罰理由是廣告內容，行為數就要扣著廣告內容，至於廣告天數屬於危害性。立法者決定可以按次處罰，當抓了一次，行為數就會被切斷。